正犯和实行犯的区别

一、正犯与共犯区分的理论前提：区分制
如何处理二人以上共同参与犯罪这种复杂的犯罪现象，世界各国存在着两种不同的立法体系：一种是“单一制”，如意大利刑法、丹麦刑法等。在这种体系下，立法不予区分正犯与共犯，而是将所有参与人都视为正犯，只在量刑方面依据各犯罪人的行为程度及作用大小，对各犯罪人做出不同的量刑；二是“区分制”，即正犯与共犯分离体系。采用这种体系的国家有德、日及韩国刑法等。该体系将参与犯罪的各个行为人按照某个特定的标准区分为正犯与共犯，正犯是共同犯罪定罪量刑的中心，共犯依照正犯之刑处断或者减等处罚。在“单一制”的立法例下，由于所有的参与人都被认定为正犯，因此无需讨论正犯与共犯区分的问题，而在“区分制”的共犯体系下，由于参与共同犯罪的行为人被区分为正犯与共犯两类，因此就有了划分正犯与共犯界限的必要。
二、单层区分制下正犯与共犯区分标准的发展历程德、日等大陆法系国家刑法根据单一的分工分类法将共同犯罪人划分为正犯和狭义的共犯（教唆犯、帮助犯）。对于如何鉴定正犯与共犯经历了主观说、客观说、行为支配论的变迁。
（一）主观说
它是以因果关系论中的条件说为基础，认为一切先行行为对结果之发生均具有原因力，其价值应该是等同的。因此，正犯和共犯都作为发生犯罪结果的同等价值条件是无法区别的。所以，必须按照行为者的意思、目的、动机、心情等主观的标准来区别正犯和共犯。因此，从主观说来看，若为自己犯罪的意思而参与犯罪的，被认为是正犯，反之为共犯。笔者以为行为人的主观意思是抽象的，隐藏在头脑当中的，行为人犯罪是为自己还是为他人，我们很难对其作出判断，因此主观说缺乏规范性，很难确定谁应当是正犯，谁应当是共犯。
（二）客观说
客观说不以行为人的主观意思为区分正犯和共犯的标准，而是从客观上对二者予以区分。客观说又分为形式的客观说与实质的客观说。
1.形式的客观说。形式的客观说以具体犯罪构成要件为基础，认为共同犯罪参与人中由自己亲自着手实施犯罪构成要件规定之行为的人，是正犯；不是由自己着手实施，而是对犯罪构成要件之行为做准备工作或支持工作的，是参与人。笔者认为，形式的客观说无法解释间接正犯的问题，间接正犯虽然没有亲自着手实施犯罪，但事实上他利用“他人”犯罪与自己使用道具犯罪的直接正犯具有相同的性质。因此间接正犯应属正犯的一种形态，且德国刑法典中的正犯明确包括了间接正犯这一类型。
2.实质的客观说。实质的客观说是根据因果关系论的原因说区别因果关系中的原因和条件，认为对结果来说相当于原因者为正犯，相当于条件者为共犯。实质的客观说又有必要说和同时说两种观点。必要说认为若某一行为对结果的发生是必不可少的原因时，行为人为正犯，若行为对于结果的发生只是一种条件，并非必不可少，则是共犯。但有些犯罪是不以结果为犯罪构成要件的，而且实践中是否为必不可少的原因并不容易区别。同时说认为在犯罪行为遂行之时共同起作用的行为是造成犯罪的原因，此行为人为正犯，在犯罪行为遂行之前或之后参与犯罪的行为人为提供条件的共犯。此种观点没有考虑到共同犯罪的复杂性、多样性，同样不能解释间接正犯的问题。
法律依据
《刑法》
第二十六条　【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

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