不构成商标侵权行为

1.是不是具备商标侵权的表象，就一定构成商标侵权行为呢?答案是否定的。商标专用权是一项民事权利，其权利的先例是相对的，即不能妨碍社会公共利益，不能排除他人的正常使用。也就是说，商标专用权的行使要受到一定的限制，与之相对抗的有社会公共利益及他人的正常使用，即使这种使用与同一种或类似商品上注册商标相同或近似，商标注册人也无权干涉。对此，尽管《商标法》未作明确规定，但相关法律及法规已予承认，多年来的商标执法实践也承认了这一状况，如商标管理机关出于管理需要使用注册商标，新闻媒介出于宣传需要使用注册商标等情形，均不视为商标侵权行为。但是，对商标专用权受限制的范围尤其是正常使用的表现，应当逐渐予以明确，建议在今后修订《商标法》时着重考虑这一问题。

2.在本案中，江苏某某药业有限公司的行为是有商标侵权表象，若要不视为商标侵权行为，唯一的抗辩理由三株菌+中草药文字属于正常使用。根据江苏省工商局提供的材料，在生物医学上，菌是一种通用名称，常用株来表示;因而使用了三株菌+中草药文字。由此可以看出，三株菌+中草药是对事实状态的一种说明，阐述的是产品成份，属于正常使用范围，即使三株菌与三株及图形注册商标近似，也不构成商标侵权。

3.在处理商标侵权案件中，对正常使用方式要有一个准确的判断。还以本案而言，假设三株及图形注册商标中的三株两个字体独特，三株菌+中草药的三株两字与其相同或极其近似以致难以区别，则说明江苏某某药业有限公司在主观上有过错，三株菌+中草药文字不属于正常使用，其行为可以认定为商标侵要以。假设双歧天宝口服液中不含有三株菌或实际含有的数量与标示不符，也可以排除三株菌+中草药文字的正常使用。

一、商标侵权行为如何认定？

商标权是指商标所有人依法对其商标享有的使用权，我国商标法采用的是注册在先的原则，商标法第三条规定：经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。因而我国商标权保护是针对注册商标而言的。未注册但已经使用并具有一定影响的商标虽根据商标法第31条的规定，享有禁止他人以不正当手段抢先注册的抗辩权利，但不享有商标法提供的禁止侵犯商标专用权的法律保护。据此可以认为，商标权保护是指商标法对注册商标提供的法律保护，商标权的保护范围也是指注册商标专用权受法律保护的范围。本文涉及的商标侵权行为是指侵犯注册商标专用权的行为。

商标侵权行为，是指侵害他人注册商标专用权的行为。根据我国商标法第52条以及商标法实施条例和最高人民法院发布的相关司法解释，以下行为属于侵犯注册商标专用权的行为：

1、未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标；

2、销售侵犯注册商标专用权的商品；

3、伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识；

4、未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场；

5、给他人的注册商标专用权造成其他损害。

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