未注册商标的商标保护

我国实行商标自愿注册制度，除了国家规定必须使用注册商标的商品外，其他商品和服务均可使用未注册商标，但是从便于管理的需要出发，我国的商标制度却是以注册商标为中心来构筑的，注册商标得到了商标法律的详尽保护，注册商标所有者被赋予了商标专用权。与之相反的是，法律对于未注册商标的保护却非常有限，一些在先使用的未注册商标，在与一些注册商标发生权利冲突时，往往难以保全。而笔者认为我国在给予注册商标以强势保护的同时，对未注册商标使用人的利益也应该给予适度的关注。为此目的，笔者论述了在我国对未注册商标进行保护的理论和实践上的依据，分析了未注册商标在我国的法律地位，并且基于我国目前未注册商标法律保护的现状，对我国今后在此方面的立法完善提出了一些建议。 1 未注册商标的定义和范围 未注册商标，是与注册商标相对而言的一个概念。注册商标，顾名思义，是指已经商标主管机关核准注册之商标，我国《商标法》第3条规定经商标局核准注册的商标为注册商标，而未注册商标，则应是指未经商标主管机关核准注册之商标。未注册商标的范围是非常广泛的，凡是具有区别于其它商品或服务功能，标示商品来源，未依现行《商标法》注册的商业标记均为未注册商标，其主要包括两种类型：一是符合《商标法》第8条规定的形式，具有显著性，可申请注册但商标所有人基于各种理由没有申请，或者正处于申请程序还没被核准的商标;二是本身设计上缺乏显著性，或者根据我国现行商标法的规定，不能申请注册或者申请被驳回的商标。 另外，居于本文讨论的重点在于和注册商标产生冲突时未注册商标的法律保护问题，本文所说的未注册商标还应该具备另外一个前提条件，即该未注册商标应该是在先使用的未注册商标，这里所说的在先使用包括两个要素，一是该未注册商标应先于与之发生冲突的注册商标使用;二是该未注册商标的在先使用应符合《商标法实施条例》第3条的规定，即应该是商业性的使用。 2 未注册商标保护的理论和现实依据 2.1 对未注册商标进行保护，是体现法律公平原则的需要 商标之所以会得到法律的保护，在于商标具有价值，商标凝结了经营者的劳动。作为经营者用来将自己的商品或服务与其他经营者的相同或类似的商品或服务相区别的一种标志，其本身已不单纯是一种标志，而是一种工业产权，是作为经营者的企业的一种无形财产权，这种无形财产权便是商誉，这种商誉是商标所标志的产品或企业的形象，是一种知识资产，能够给经营者带来巨大的经济利益和产生一定的社会效益。而这种能带来经济利益和社会效益的无形财产权，其产生的实质根据应该是使用，没有实际的使用，谈不上具有区别商品和服务的功能，所以从人类开始实行商标保护制度以来，无一例外开始都是基于对商标的使用而予以保护。商标注册，客观上是随着商品经济的发展，生产厂商越来越难通过市场发现在先使用商标人，作为便利管理机关进行管理的一种方式，由法律规定通过注册而产生商标权，但这种注册产生权利的方式实质是背离商标价值的真正来源，商标之所以能得到专用权的保护其主要原因是由于对商标的使用，正因如此，是否对商标进行保护的标准应该是该商标是否有进行使用而非是否有进行注册。未注册但是在先使用的商标，与注册商标一样，作为区别商品或服务的标记，凝结着使用者的辛勤劳动，起着和注册商标一样的作用，因此法律在极力保护注册商标的同时，也应该对在先使用的未注册商标给以一定条件的保护，只有这样，才体现法律所具有的公平正义，也让商标法对商标的保护从形式正义转为实质正义。

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