加工承揽中的商标侵权如何认定

A、认定方式一：承揽人使用商标是否是直接侵权

（一）承揽人是否是商标的使用人加工承揽是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬。在涉及贴牌的加工承揽中，加工承揽人仅仅是根据定作人的指示，物理上将商标用于商品，承揽人的行为仅仅是一种物理贴附行为，为定作人使用商标提供必要的技术条件，真正使用商标的实际上是定作人。另外，根据加工承揽的特点，加工承揽的法律后果应当归于定作人，因此即使加工承揽过程中出现商标侵权，其结果也应当归于定作人，而不应当由承揽人承担侵权的后果。

（二）加工承揽人的使用是否是商标性使用商标使用是指：“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”对于商标使用，规定了两个要件：

（1）形式要件，包括对于商品商标而言将商标使用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，对于服务商标和商品商标而言，将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中；

（2）功能要件，用于识别商品来源。对于加工承揽而言，承揽人可能会涉及到侵权商标本身的生产，将侵权商标贴于商品、商品包装或容器上等等，这无疑符合了商标使用的形式要件。但是商标使用还要求使用商标能够实现识别商品来源功能，从文义上来理解识别商品来源识别的是自己商品的来源，而不是识别他人的商品来源。而对于加工承揽人来说，其在加工承揽过程中使用商标并不是为了识别自己的商品来源，而是为了识别他人的商品来源，这一方面不符合识别他人商品来源功能的。另外承揽人加工承揽的过程整个都是在承揽人的工厂中实施的，在加工承揽活动完成之前，商标使用仅仅是在承揽人和定作人之间，并不会面对相关公众，其识别功能也就无从实现，因此也就不属于商标法意义上的商标使用。商标侵权的构成要件有两个：第一，使用了他人商标；第二，有混淆可能性。

B、认定方式二：承揽人在加工承揽过程中是否构成间接侵权既然承揽人在加工承揽过程中使用商标不构成直接侵权，那么承揽人是否有可能构成间接侵权，教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”

间接侵权主要包括两种：教唆侵权和帮助侵权。加工承揽一般不存在承揽人引诱定作人侵权的情况，在此我们只讨论帮助侵权的情况。

帮助侵权的一般构成要件有：

1）直接侵权行为的存在；

2）主观过错；

3）客观上有帮助行为。加工承揽是否有侵权的行为，需要看是否是直接侵权或者是间接侵权。直接侵权一般是指直接使用了他人的商标，或者是有混淆的可能性。间接侵权一般指的是主观过错，在客观上有帮助的行为，以及直接侵权行为的存在。

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