外观设计专利侵权问题

近些年外观设计专利侵权案件层出不穷，其中被诉侵权人大多包括生产商，许多生产商也是在收到传票时心生疑惑：我是觉得这个销量还不错就生产了，还申请了专利，国家都给我发证书，这怎么还侵别人的权了呢？

很多人可能都知道，我国专利包括发明、实用新型和外观设计，而在这些专利侵权案件中，对于普通的实体生产商来说，外观设计专利的侵权可能性是最高。究其原因，是发明和实用新型专利侵权比对，是实行的全面覆盖原则，即侵权产品必须覆盖涉案专利的所有技术特征才能被认定为侵权。而外观设计专利的侵权比对，是法官以普通消费者的角度，用肉眼进行整体观察，综合比对，只要无明显差别即可，这种判断的主观性对被诉侵权者很不利的。下面针对生产商的几个常见问题，笔者根据自己的专业知识作如下回答：

问题1、别人家的产品，在我不知道有没有专利保护的情况下，可不可以照搬生产？

答：不可以。法院在进行专利侵权判断时，并不考虑你主观是否明知（或称故意）。且根据2021年3月3日施行《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第一条明知还是构成赔偿加重的要件，另外，《中华人民共和国专利法》新修订的惩罚性赔偿条款，也明确规定按照一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

问题2、只要我申请了外观专利也获得了授权，可不可以避免被诉侵权吗？

答：不可以。如果你申请的外观设计专利，并不是属于自己的发明创造，获得授权也不能说明你真正拥有法律保护的专利权利。因为外观设计专利在申请时，只是进行形式审查，比如是否属于可以被授权的客体，有没有按照规定提交申请文件等等，不会经过新颖性，创造性和实用性的实质审查，获得专利证书的几率是非常高的，权利权其实极其不稳定，很可能现实中存在相同或近似的产品重复多次授权的情形，故一旦涉诉，法院保护首次申请的专利，在后申请的专利不能对抗在先申请的专利，即便在后申请的专利已经获得了授权，也不意味着在后申请的没有侵犯在先申请的授权专利。专利侵权诉讼中，法官可以直接判决在后申请的授权专利产品侵犯了在先申请的授权专利。

问题3、市场上有些产品确实不错，很想批量生产的话，有没有办法可以做到？

答：视情况而定，比如如果是全搬照抄或只做一些形式性的修改肯定是不行的。想要先了解一下有没有在先专利，可以自行进行检索，当然，也可以委托专利代理机构或者专利律师做检索，一般都会查出在先申请的近似专利，近似程度越高，侵权的可能性越高，这于这点，最好请专利诉讼律师做侵权风险的评估。

那么如何处理可以不冒侵权的风险呢？在生产之前，应对产品加以改进。有的生产商看到这可能会说，这个太简单了同，加个图案就不同了，这样就不侵权了吧？当然不是，这里的改进不是简单的形式修改，而是要针对其主要的设计特征。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，设计特征是指，1、产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；2、授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，这个看起来似乎有些难以理解，下面举个简单的例子说明一下：

设授权外观设计专利是一种带握柄的水杯。一个被诉侵权方只对杯体上的图案进行了改进，整体形状基本相同的。而另一个被诉侵权方却将杯体的整体形状做了修改，比如将杯体的比例进行了调整，还将握柄的弧度、厚度进行修改，形状类似耳朵增添了趣味性且更方便拿捏。如果只有一家被判侵权，想必大家能看出是哪家了吧？没错，法院会认为后者对产品的改进，已经与权利人的授权专利具备实质性差异，所以不支持权利人的诉请，这就属于一个成功的改进。

其实，我国专利法的立法目的也是支持其他人对授权专利做实质性的改进，这也是科技发展的动力和原因，如果不允许其他人对已授权的专利做任何改进而一味认定为侵权，结果将无法想象。可以说，任何科学技术成果，原本都是由前人的技术成果进行模仿和改良而成。对于生产商来说，看到好的产品并且希望自己也能生产并想尽量规避外观专利侵权风险时，首先问一下自己：我能不能让它变得更好，更出众？

如果对专利方面还有其他疑问的，请聘请专业人士为你解答，以避免商业风险和经济损失。 该内容由 张胜云律师 和 律说律答 共创回答

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